摘要：

无权代理实质上是一种缺乏代理权而仍从事代理行为的行为，依法应由无权代理人承担法律责任。

关键词：

表见代理

无权代理

责任如何承担

从最终结果来看，无论是直接代理还是间接代理，代理人有可能是为了实现被代理人的利益，也有可能是为了实现代理人自己的利益，因此在涉及到无权代理的情况下，应当具体问题具体分析，可见，无权代理事实的认定及其民事责任如何承担是司法实践中经常遇到的问题，有关无权代理的法律规定已很明确，相关理论文章也很多见，但在具体的司法实践当中涉及无权代理的事实及法律责任的承担还是存在分歧，本文依据笔者代理过的有关建设工程施工合同中涉及到的无权代理问题予以分析、探讨，以便在今后的工作中进一步厘清有关无权代理的事实认定和法律责任的承担。

一、案情简介：

2010年6月，某建设公司与某开发商签订某市城北小区开发施工合同，约定某建设公司承包城北小区约150万平方米的建筑，开发商给付建设单位150万元管理费，施工队伍由开发商选定，工程档案由开发商协调施工方负责，所涉及的证件、印章由建设公司负责。开发商又向建设公司出具承诺函一份，承诺建设公司的财务章、法定代理人名单由开发商使用，如发生一切损失由开发商全面负责。此后开发商以建设公司城北小区项目部名义将此项工程承包给无建筑资质的杨某施工队，杨某又转包给同样无建筑资质的吴某施工队，吴某施工队由吴某家乡四川省的民工组成。工程完工后，民工向吴某索要工资，吴某给付了部分工资，尚欠500余万元工资未付，民工找到当地劳动监察部门求助，吴某、杨某在劳动监察部门的要求下除了给付部分工资外向民工出具付款承诺。因承诺未能兑现，民工将开发商、建设公司、杨某、吴某告上法庭，请求判令四被告共同承担给付民工工资的责任。

二、吴某的行为为无权代理。

本案近似荒唐的建设工程施工合同、承诺的签订，非法转包的事实，在建筑市场现实中实实在在的发生了，关于开发商的法律责任因在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款已作出规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对于原告所称吴某代表建设公司所欠民工工资应由建设公司承担连带责任的观点出现两种意见。

一种意见认为虽然开发商与建设单位签订合同约定施工队由开发商选定，开发商可以使用建设单位财务章、法人名章（出现损失由开发商承担责任），但这只是建设单位与开发商之间的内部约定，实际施工人吴某所施工的建筑系由建设公司盖章总承包的工程，所欠民工工资应当由建设单位承担连带给付责任；

第二种意见认为民工均为实际施工人吴某所雇，欠款条均是吴某、杨某所写，建设公司并没有将工程转包给吴某，所有的工程施工款项均由开发商直接支付给施工队，建设公司在本案中未收到任何工程款，吴某的行为为无权代理，且未得到建设公司的认可，其所欠民工工资应由吴某或杨某承担。

笔者赞同第二种意见，吴某的行为不构成表见代理，而是狭义的无权代理（该案一审判决中法庭判决吴某、杨某承担给付民工工资的责任，建设公司、开发商承担连带责任，二审判决改判建设公司不承担连带责任）。

三、法院的判决：

一审法院认为建设公司与开发商签订的以建设公司收取管理费为目的的建设工程施工合同的内容是违法的，该合同的签订是无效的，建设公司将公司财务章、法定代表人章交给开发商使用也是违法的，其应承担法律后果，因此判决由吴某、杨某承担给付民工工资，建设公司、开发商承担连带给付责任。一审判决后，开发商、建设公司相继提起上诉。二审法官认为吴某的行为构成无权代理，且未得到建设公司的认可，因此改判建设公司不承担连带给付责任，由吴某、杨某承担给付民工工资的法律责任。

四、表见代理与狭义的无权代理其法律后果的不同。

1．表见代理：

我国合同法第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本条即为表见代理的法律规定，构成表见代理后，对于相对人与本人之间的法律后果，法律作了规定，但对于相对人与代理人、代理人与本人的法律后果法律并没有作出规定。有学者认为：代理人与本人之间，由于本人并未授权代理人，而本人与相对人的法律后果归属于本人后，如本人产生损失，则代理人应向本人承担侵权责任。而相对人由此产生损害，代理人是否还应向相对人承担责任，由于代理人之无权代理，使相对人向本人承担了一些责任时，代理人对相对人应当承担侵权赔偿责任。笔者认为：上述观点还有失片面，还应当分析，如代理人的行为符合本人的利益且已实际履行，即使发生了损失也不应由代理人承担责任；因表见代理成立，即使相对人向本人承担了责任，代理人不应对相对人承担侵权赔偿责任，只能是在履行合同中是否存在违约、过错予以追究违约、过错方的责任。关于此节，立法机关正是考虑到如上观点的碰撞才暂未写入法律条文中。

2．无权代理：

我国民法通则第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”合同法第四十八条也作了上述类似规定。

无权代理行为，本人不予追认的，应由该无权代理人对相对人承担民事责任，但该责任的后果为何，无权代理人向相对人承担何种性质的责任，我国法律并没有规定，我国民法通则与合同法对无权代理中无权代理人民事责任的规定并非单一性质的责任，而是赋予了相对人的选择权，这样的规定有利于保护相对人。根据我国合同法第五十四条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意志的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，而无权代理人实无代理权而以代理人之名从事的行为，使相对人陷于错误认识，并由此错误认识而为意思表示，当然构成欺诈，相对人可以撤销合同。因此，我国法律规定的无权代理人对相对人承担民事责任，是指由该无权代理人自己作为当事人履行该民事行为中对相对人的义务，或者不能履行时对善意相对人承担损害赔偿责任。

本文提到的案例中，吴某并没有得到建设公司的授权进行工程施工，作为工程款、民工劳务费均是由开发商直接拨付给施工队，并由施工队发给民工，所欠款项由吴某个人出具欠条，民工从未到建设公司索要工资，建设公司因未收取工程款，根本不能也无法给付民工工资，可见，吴某的行为构成无权代理，民工的工资应由吴某或书写欠条的杨某承担，建设公司不应承担连带给付责任。